“HERKES GÜN OLUR EVİNE DÖNER” KAMU HİZMETLERİNİN ASLINA RÜCU
M Ü L K İ Y E DEVLET, HUKUK, SİYASET KONGRESİ “DEVLETİN DÖNÜŞÜ” , Ankara, Türkiye, 26 - 27 Mart 2026, ss.198-200, (Özet Bildiri)
- Yayın Türü: Bildiri / Özet Bildiri
- Basıldığı Şehir: Ankara
- Basıldığı Ülke: Türkiye
- Sayfa Sayıları: ss.198-200
- Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Adresli: Evet
Özet
Toplumun müşterek ihtiyaçlarının karşılanabilmesi için, kamu yararı saikiyle, piyasanın koşullarından ayrı kalınarak, üstlenilen mal ve hizmet üretimlerine kamu hizmeti adı verilmektedir. Kamu hizmetleri; sürekli bir şekilde, eşitlik ilkesi çerçevesinde, değişen koşullara uyumlu bir mahiyette ve esasen bedelsiz olarak yerine getirilmelidir.
Kamu hizmetleri yerine getirilirken en temelde iki farklı yöntem bulunmaktadır. Bunlardan birincisi; kamu hizmetlerinin bizzat idarenin kendi personel, mal varlığı ve bütçesiyle yerine getirildiği emanet yöntemi iken, diğeri ise kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi, bir diğer ifadesiyle, özel kişiler tarafından yerine getirilmesidir.
Kamu hizmetlerinin özel kişileri gördürülmesi; tekel niteliğinde olmayan bir kamu hizmetinin idareden alınan bir izin vasıtasıyla yerine getirilmesine olanak sağlayan ruhsat yöntemi ile sözleşme usulü olmak üzere iki alt başlıkta incelenebilir. Sözleşme usulünde; bir kamu hizmetinin götürü bir ücret karşılığında özel kişilere gördürülmesine olanak sağlayan iltizam sözleşmeleri, bir kamu hizmetinin hasar ve zararı idareye ait olmak üzere yerine getirilmesine olanak sağlayan müşterek emanet yöntemi ve kar, zarar ve sermayenin özel kişide olarak gördürülmesine olanak sağlayan imtiyaz sözleşmeleri gibi idari sözleşmeler karşımıza çıkmaktadır. Bunun yanında, bir kamu hizmetinin kurulması, belli bir süre işletilmesi, maliyetler çıkartılıp kara geçildikten sonra özel kişilere devrini öngören yap-işlet-devret sözleşmeleri ile termik santrallerin kurulması ve işletilmesine ilişkin, yap-işlet gibi özel hukuk sözleşmeleri de bulunmaktadır.
Bu çalışmanın konularından birini oluşturan imtiyaz sözleşmeleri en fazla 49 yıl olarak düzenlenmektedir. Bu sözleşmeler imzalanmadan önce anayasal bir kural olarak Danıştayın 2 ay içinde düşüncesini bildirme zorunluluğu bulunmaktadır. İdari bir sözleşme mahiyetinde olan imtiyaz sözleşmelerinde, taraflar eşit olmayıp, idare üstün konumdadır. Bu konumundan kaynaklı; sözleşmenin feshi, sözleşmenin tek taraflı değiştirilmesi, sözleşme kapsamındaki kamu hizmetinin denetimi, hizmetin verilmesi karşılığında alınacak ücrete müdahale ve rachat (imtiyazın geri alınması) gibi yetkileri bulunmaktadır. Bunun yanında hizmetin gördürüldüğü özel kişinin ise; sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme (emprevizyon), mali dengesinin korunmasını isteme (fait du prince), kamulaştırma isteminde bulunma ve hizmetten yararlanacaklardan ücret talep etme gibi hakları da bulunmaktadır.
Bunun yanında, çalışmanın diğer bir konu başlığını oluşturan, yap-işlet-devret sözleşmeleri de, imtiyaz sözleşmeleri gibi uzun süreli sözleşmeler olup, istisnai durumlar dışında en fazla 49 yıl olarak düzenlenmektedir. Genel olarak büyük bütçeli projeler için kullanılan yap-işlet-devret sözleşmeleri birer özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Özel hukuk sözleşmesi olduklarından mütevellit, tarafların kağıt üzerinde eşit olarak hukuki ilişkiye girdikleri bir mahiyettedir. Benzer şekilde termik santraller için kullanılan yap-işlet sözleşmeleri ise en fazla 20 yıl için düzenlenebilen aynı kapsamdaki sözleşmelerdir.
Kamu hizmetlerine ilişkin ekonomik kararların, liberal tercihlerle belirlendiği durumlarda, etkilik, verimlilik gibi gerekçelerle kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi sıklıkla karşılaşılabilen bir vakadır. Bu tercih dahilinde, müteşebbis belli bir alana yatırım yapmayı kendi rızasıyla seçer ve bu girişim neticesinde, kar olarak nitelendirilebilecek getiriyi de sözleşme dahilinde alır. Ancak benzer bir mantıksal silsile çerçevesinde, normatif düzlemde, müteşebbisin riski de üstlendiği kabul edilir. Bir başka ifadeyle, olması gereken, belli bir kamu hizmeti alanını yürütme vazifesini ifa eden girişimcinin buradan legal ve meşru bir şekilde kazanç sağlayabileceği gibi, her zaman zarar etme potansiyelini de kendisinin üstlenmesi gerektiğinin ön kabulüdür.
Ancak uygulamaya bakıldığı zaman bahsi geçen yöntemlerin ontolojisine aykırı bir şekilde, sözleşmenin bir tarafı olan kamu tarafından müteşebbise birçok garanti verildiği görülmektedir. Genel olarak yapılan yatırımın kendisini amorti edebilmesi için ilk aşamalarda bu minvalde düzenlemeler kısmi açıdan kabul edilebilir olsa da, mevcut uygulamaların bunun ötesine geçtiği görülmektedir. Girişimcinin sorumluluğunda olması gereken kar/zarar dengesindeki, zarar ihtimalinin, devlet tarafından ortadan kaldırılması, yöntemin doğasına aykırılık teşkil etmekte, devleti sözleşmenin bir tarafı olmaktan, müteşebbisin olası zararlarının sigortacısı mahiyetindeki bir pozisyona itmektedir.
Varlık sebebini yerine getiremediği verili olarak tespit edilmiş, kamu hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin sözleşmelerin, sona erdirilmesi, kamu yararının bir gereği olarak karşımıza çıkar. Bu bağlamda, imtiyaz sözleşmelerinde, idarenin üstün taraf olma niteliğinden kaynaklı fesih yetkisinin teorik düzeyde var olmanın ötesinde, sadece kağıt üzerinde kalmadan, somut olaylarda da kullanılabilmesinin şartları araştırmanın konularından birini oluşturmaktadır. Fesih yetkisinin kullanıldığı imtiyaz sözleşme örnekleri tarihsel olarak değerlendirilerek, bu yetkinin incelenen olaylarda hangi saiklerle ve koşullarda kullanıldığı analize tabi tutulmuş, imtiyaz sözleşmelerindeki fesih yetkisinin sadece hukuk aleminde bulunan doktriner bir kavram mı olduğu yoksa gerçek hayatta da tatbik edilip edilmediği karşılaştırmalı olarak açıklanmaya çalışılmıştır.
Aynı minvalde tarafların eşit olarak ilişkiye girmeleri üzerine kurgulanmış özel hukuk sözleşmelerinin fesih süreci de ayrıca incelenmesi gereken bir konu başlığı olarak incelenmeye çalışılmıştır. Standart bir özel hukuk sözleşmesi tarafların rızası hilafına olmamak şartıyla her zaman feshedilebilir veya karşılıklı olarak sonlandırabilir. Ancak mutat bir özel hukuk sözleşmesinden farklı olarak bu sözleşmelerin konusu bir kamu hizmetidir. Sözleşmenin hukuki statüsünün özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirmesi, akdin konusunun kamu hizmeti olma niteliğini ortadan kaldırmadığından, bu sözleşmelerin standart bir özel hukuk sözleşmesinden farklı bir analize tabi tutulması zaruridir.
Bu çalışma; devlet eliyle, piyasaya giriş ve çıkışların sınırlandırıldığı, piyasanın özel kurallar aracılığıyla regüle edildiği bir kamu hizmeti alanındaki, kamu hizmeti gördürme sözleşmelerinin sona erdirilmesinin yöntemlerini ve olası sonuçlarını aktarmayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda öncelikle kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülme usulleri anlatılmıştır. Bu usullerden imtiyaz ve yap-işlet-devret sözleşmelerinin genel özellikleri belirtilerek, bu sözleşmelerin sona erdirilmesinin somut olaylardaki kullanım örnekleri incelenmiştir. İncelenen örneklere ilişkin ortak olarak nitelendirilebilecek, genel geçer, objektif ve nesnel kuralların varolup olmadığı tespit edilmeye çalışılarak, mevcut kamu hizmetinin yerine getirilmesine yönelik sözleşmelere ilişkin yol haritası önerileri çıkarılmaya çalışılmıştır.
Anahtar Kelimeler: Kamu Hizmeti, İmtiyaz Sözleşmeleri, Yap-İşlet-Devret, Yap-İşlet, Fesih.
Public services are defined as the production of goods and services undertaken for the public good, separate from market conditions, in order to meet the common needs of society. Public services should be provided continuously, within the framework of the principle of equality, in a manner adaptable to changing conditions, and essentially free of charge.
There are fundamentally two different methods for providing public services. The first is the trust method, where public services are carried out directly by the administration using its own personnel, assets, and budget. The second is the outsourcing of public services to private individuals, or in other words, their performance by private individuals.
The outsourcing of public services to private individuals can be examined under two subheadings: the licensing method, which allows for the performance of a non-monopoly public service through permission obtained from the administration, and the contract method. In the contract method; Administrative contracts include concession agreements, which allow a public service to be performed by private individuals for a lump-sum fee; joint trusteeship agreements, which allow a public service to be performed with the administration bearing the responsibility for damages and losses; and concession agreements, which allow the service to be performed with the profit, loss, and capital remaining with the private individual. In addition, there are build-operate-transfer (BOT) agreements, which foresee the establishment of a public service, its operation for a certain period, and its transfer to private individuals after costs are deducted and profits are made; and private law contracts such as the build-operate agreement for the establishment and operation of thermal power plants.
Concession agreements, which constitute one of the subjects of this study, are regulated for a maximum of 49 years. As a constitutional rule, the Council of State is obliged to provide its opinion within 2 months before these agreements are signed. In concession agreements, which are administrative contracts, the parties are not equal, and the administration is in a superior position. Due to this position; The private entity providing the service has the right to terminate the contract, unilaterally modify the contract, supervise the public service under the contract, intervene in the fee to be received for the provision of the service, and revoke the concession. In addition, the private entity receiving the service has the right to request the adaptation of the contract to new conditions (imprevision), to request the preservation of its financial balance (fait du prince), to request expropriation, and to demand payment from those who will benefit from the service.
Furthermore, build-operate-transfer (BOT) contracts, which constitute another topic of this study, are long-term contracts like concession contracts, and are generally drawn up for a maximum of 49 years, except in exceptional cases. Generally used for large-budget projects, BOT contracts are considered private law contracts. Because they are private law contracts, the parties enter into a legal relationship as equals on paper. Similarly, build-operate contracts used for thermal power plants are contracts of the same scope that can be drawn up for a maximum of 20 years.
In situations where economic decisions regarding public services are determined by liberal preferences, it is a common occurrence to outsource public services to private individuals for reasons such as efficiency and effectiveness. Within this approach, the entrepreneur voluntarily chooses to invest in a particular area and receives a return, which can be considered profit, as part of the contract. However, within a similar logical framework, it is accepted at the normative level that the entrepreneur also assumes the risk. In other words, it should be assumed that an entrepreneur performing the task of running a specific public service area should not only legally and legitimately profit from it, but also always bear the potential for loss.
However, in practice, it is seen that, contrary to the ontology of these methods, the public sector, as a party to the contract, provides many guarantees to the entrepreneur. While such arrangements may be partially acceptable in the initial stages to allow the investment to amortize itself, current practices seem to go beyond this. The elimination of the possibility of loss in the profit/loss balance, which should be the responsibility of the entrepreneur, by the state is contrary to the nature of the method, pushing the state from being a party to the contract to a position of insurer against the entrepreneur's potential losses.
The termination of contracts for the provision of public services, which have been determined to be unable to fulfill their raison d'être, emerges as a necessity for the public good. In this context, the termination power of the administration, stemming from its superior position in concession contracts, should not remain merely theoretical on paper but should also be exercised in concrete cases.
Keywords: Public Service, Concession Agreements, Build-Operate-Transfer, Build-Operate, Termination.